Jurisprudence du cabinet : une avancée majeure en contentieux fiscal

Article 123 bis du CGI : le Conseil d’État consacre la primauté de la transparence fiscale sur la fiction d’imposition des revenus réputés distribués, notamment pour les SARLU Luxembourgeoises.

Conseil d’État, 8e et 3e chambres réunies, 6 juillet 2026, n° 501276

Par une décision du 6 juillet 2026, le Conseil d’État apporte une clarification majeure sur le champ d’application de l’article 123 bis du Code général des impôts.

Pour la première fois, la Haute juridiction affirme expressément que ce dispositif anti-évasion ne peut recevoir application lorsque l’entité étrangère est assimilable, en droit fiscal français, à une société de personnes relevant de l’article 8 du CGI. Les bénéfices de cette entité étant déjà imposables directement entre les mains de ses associés, ils ne peuvent être appréhendés une seconde fois au moyen de la fiction instituée par l’article 123 bis.

Au-delà de la solution retenue, cette décision présente un intérêt théorique considérable, notamment pour les SARLU Luxembourgeoises. Elle rappelle que la qualification fiscale d’une entité étrangère demeure le préalable indispensable à l’application des dispositifs anti-abus.

Une question inédite

L’administration fiscale avait fait application de l’article 123 bis afin d’imposer, entre les mains d’une contribuable française, les bénéfices réalisés par une société à responsabilité limitée unipersonnelle de droit luxembourgeois.

Selon l’administration, ces bénéfices constituaient des revenus de capitaux mobiliers réputés acquis au premier jour du mois suivant la clôture de l’exercice, peu important que cette société puisse être assimilée, en droit français, à une EURL dont l’associé unique est une personne physique.

Cette analyse avait été retenue par le tribunal administratif de Grenoble puis par la cour administrative d’appel de Lyon.

Le pourvoi invitait ainsi le Conseil d’État à répondre à une question qui n’avait jamais été tranchée avec une telle netteté : l’article 123 bis peut-il s’appliquer lorsqu’une société étrangère relève, par assimilation, du régime français des sociétés de personnes ?

Le rappel d’une règle fondamentale de qualification

Avant d’examiner le champ d’application de l’article 123 bis, le Conseil d’État rappelle une méthode d’analyse qui irrigue l’ensemble de la fiscalité internationale.

Le juge doit d’abord déterminer la nature de la société étrangère au regard du droit français, en recherchant le type de société auquel elle est assimilable compte tenu de ses caractéristiques juridiques.

Ce n’est qu’une fois cette qualification opérée qu’il peut déterminer le régime fiscal applicable.

Cette affirmation n’est pas anodine. Elle rappelle que les dispositifs anti-abus ne dispensent jamais d’appliquer les règles générales de qualification du droit fiscal français.

Une lecture finaliste de l’article 123 bis

Le Conseil d’État fonde ensuite son raisonnement sur la finalité même du dispositif.

Se référant expressément aux travaux préparatoires de la loi de finances pour 1999, il rappelle que l’article 123 bis poursuit un objectif précis : lutter contre les montages consistant à loger des revenus passifs dans des entités établies dans des États bénéficiant d’un régime fiscal privilégié.

Mais cette finalité ne permet pas d’écarter les conséquences attachées à la qualification de la société étrangère.

Lorsqu’une entité est assimilable à une société relevant de l’article 8 du CGI, ses bénéfices sont imposés directement entre les mains de l’associé, selon leur nature propre.

Le recours à l’article 123 bis conduirait alors à substituer à ce régime légal une fiction d’imposition en revenus de capitaux mobiliers, alors même que ces bénéfices ont déjà vocation à être appréhendés par le droit commun.

Le Conseil d’État refuse cette superposition des mécanismes.

Une hiérarchie claire entre deux dispositifs

L’intérêt majeur de la décision réside dans la hiérarchie qu’elle établit entre les deux textes.

Le régime de transparence fiscale constitue le mode normal d’imposition des sociétés de personnes.

L’article 123 bis, en revanche, institue un mécanisme dérogatoire destiné à lutter contre certains comportements d’évasion fiscale.

La décision affirme clairement que ce mécanisme exceptionnel ne saurait neutraliser les effets attachés à la qualification d’une société étrangère lorsqu’elle relève du champ de l’article 8.

Autrement dit, la transparence fiscale prime sur la fiction d’imposition instaurée par l’article 123 bis.

Cette affirmation dépasse largement le seul litige ayant donné lieu à l’arrêt.

Une portée pratique importante

Cette décision devrait avoir des conséquences dans de nombreux contrôles fiscaux impliquant des structures étrangères.

Elle rappelle que l’analyse de la qualification d’une entité étrangère constitue une étape préalable obligatoire avant toute mise en œuvre de l’article 123 bis.

Elle est également susceptible d’intéresser les dossiers mettant en cause des entités étrangères fiscalement transparentes ou assimilées comme telles, qu’il s’agisse de sociétés luxembourgeoises, de certaines LLC américaines ou d’autres véhicules étrangers dont le régime doit être apprécié au regard des critères du droit fiscal français.

Enfin, cette décision s’inscrit dans une jurisprudence constante selon laquelle la qualification des entités étrangères demeure gouvernée par les catégories du droit interne français avant toute application des dispositifs spécifiques de lutte contre l’évasion fiscale.

Une décision de principe

Après avoir censuré l’arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon pour erreur de droit, le Conseil d’État statue lui-même au fond.

Constatant que les sociétés luxembourgeoises étaient assimilables à des EURL relevant de l’article 8 du CGI, il juge que leurs bénéfices étaient imposables directement entre les mains de leurs associés au titre de leur exercice de réalisation et prononce, en conséquence, la décharge des impositions supplémentaires et des pénalités contestées.

Par cette décision, le Conseil d’État apporte une clarification attendue sur l’articulation entre deux dispositions essentielles de la fiscalité internationale française. Elle constitue désormais une référence incontournable pour l’analyse des structures étrangères et des conditions de mise en œuvre de l’article 123 bis du Code général des impôts.